Ti-Entertainment

Kavaid-i Külliye (23-26. Maddeleri) (Abdullah Kahraman) İslam Hukuku

Kavaid-i Külliye (23-26. Maddeleri) (Abdullah Kahraman)

pdf dosyası: kavaid.pdf


MECELLE-İ AHKÂM-I ADLİY-YE’DE 99 KÜLLİ KAİDE
23-26. MADDELER

 
 (Prof. Dr. Abdullah Kahraman İslam Hukuku Yüksek Lisans Ödevi)

irem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyat
İçindekiler:
Giriş
Çalışmanın Yöntemi
I. Kavaid-i Külliyeler: 23-24-25-26. Maddeler
A. Kavaid-i Külliye’nin 23. Maddesi:
1) Açıklama ve İlgili olduğu Maddeler:
2) Şer’i Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü
3) Usul ve Furu’daki Örnekler
a) Teyemmüm
b) Sefih, Mecnun, Matuh, Sağir ve Borçlunun Hacri
c) Kiracının fesih hak-kı
d) Şahitlik
e) Emanet
4) Günümüz Hukukuna Yansıması:
a) Borçluya dair Hüküm-ler
b) Akıl hastalığı, zayıflığı ve su-i halde dolayı hacr
c) Vasi-yet
B. Kavaid-i Külliye’nin 24. Maddesi:
1) Açıklama ve İlgili Olduğu Maddeler:
2) Şer’î Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahü-rü
3) Usul ve Furu’daki Örnekleri:
a) Sefih, Matuh, Mecn’un ve Çocuğun hacri
b) Vasiyet
c) Hibe
i. Hibe edilen malda artışın meydana gelmesi
ii. Hibede ivazın bulunması
d) Akitlerde rıza unsuru
e) Şahitlik
f) Hidane hakkı
g) Ayıp muhayyerliği
h) Yargılama
i) Rehin
4) Günümüz Hukukuna Yansıması:
a) Kısıtların hacri
b) Devletin müdahale etmesi
c) Evlilikte veli ya da vasinin izni
C. Kavaid-i Külliye’nin 25. Maddesi:
1) Açıklama ve İlgili Olduğu Maddeler
2) Şer’î Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü
3) Usul ve Furu’daki Örnekleri
a) Açlıktan ölmek üzere olan kimsenin durumu
b) Ticarette rekabet
c) Ortaklık
4) Günümüz Hukukuna Yansıması
D. Kavaid-i Külliye’nin 26. Maddesi:
1) Açıklama ve İlgili Olduğu Maddeler
2) Şer’î Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü
3) Usul ve Furu’daki Örnekleri
a) Ehil Olmayan meslek erbabının mesleği icrasından men edilmesi
b) Sefihin ve borçlunun hacri
c) Yangında yayılmayı önleme amaçlı başkasının evinin yakılması
d) Pazarlarda fiyat denetimi- Narh müessesi
e) Yol kesenin cinayet işlemesine ölüm cezasının uygulanması
4) Günümüz Hukukuna Yansıması

II. Sonuç:
Kaynakça:

 


Giriş:

Kavaid-i külliyye Osmanlı tarihinin son dönemlerinde kanunlaştırma çabaları sonucu ortaya çıkmış olan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye adlı muamelata dair kanun kitabının mukaddimesi ma-hiyetindedir. Bu mukaddimede Osmanlı dönemine kadar gelmiş olan Fıkıh birikiminden fayda-lanarak hepsini ezberleyemeyecek kadar geniş bir muhtevaya sahip ahkâmın büyük kısmı, külli kaideler şeklinde bir araya getirilmiş ve 99 madde şeklinde özellikle yargıda faal olan hukukçu-lara sunulmuştur. Fakat hemen şunu da belirtmek gerekir ki, Osmanlı uleması bu faaliyetinde tamamen yeni bir şey ortaya koymamış, İslam dünyasında telif edilmiş bulunulan kavaid litera-türünden ve usul kitaplarından faydalanmıştır. Bütün bir medeniyetin hukuk birikimini kısa kısa maddeler şeklinde özetlemenin ne kadar tehlikeli ve riskli bir girişim olduğunun bilincinde ola-rak, her bir kelime özenle seçilmiş ve tetkik edilmiştir. Öyleyse bugünkü hukuk öğrencisi de maddeleri özenle tetkik etmeli ve cümlelerin formülleştirilmiş halinden dolayı olası yanlış anla-malardan kaçınmalıdır.

 


Çalışmanın yöntemi

Binaenaleyh 23, 24, 25,26. Maddeleri ele alacağımız bu çalışmada birçok kavaid türü kitap-ları da olmak üzere ağırlıklı olarak mecelle şerhlerinden faydalanılmıştır. Arapça kaynakların başında kavaid türünden mecellenin telifinde ana kaynak mesabesinde olan İbn Nüceym, El- Eşbah ve’n Nezair adlı eseri ile Hadimi’nin El Mecami fi’l usul adlı telifinden yararlanılmıştır. Bu eserler yanı zamanda mecelledeki külli kaidelerin şer’i köklerini göstermektedirler. Bunların dışında Mecelle üzerine yazılmış bir çok şerh ve açıklamadan da faydalanılmıştır: Atıf Bey’in “Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye ”den Kavaid-i Külliyye şerhi, Mes’ud Efendi’nin “Mir’at-ı Mecel-le”si, Ali Haydar Efendi’nin “Şerhu Mecellet’l Ahkam”ı,  Ahmed ez-Zerka’ya ait Şerh’ul Kavai-di’l- Fıkhıyye adlı eseri gibi. Günümüzde yazılan Türkçe eserlerden Mustafa Yıldırım’a ait Me-celle’nin külli kaideleri adlı eser, Refik Gür’den Mecelle ve Hilmi Ergüney’in  , Cengiz İlhan’ ın Mecelle hukukun doksan dokuz ilkesi adlı eseri bu bağlamda başlıca zikredilmelidir.

Çalışmamızda öncelikle maddeyi açıklayıp ve gerektiği yerde lafız tahlilinde bulunduktan sonra, sırasıyla ilgili olduğu diğer kaideleri, İbn Nüceym sonrası fıkıh eserlerinde bulunan örnek-lerini ve bağlantılı olarak istisnalarını ve son olarak da günümüz hukukuyla olan ilişkisini ortaya koymaya çalıştık. Muamelata dair örneklerde Mecelle’nin çeşitli bölümlerinde yer alan maddele-ri de zikretmiş bulunmaktayız.

 

I. Kavaid-i Külliye: 23-24-25-26. maddeler
A. Kavaid-i Külliye’nin 23. Maddesi

23. Madde

Bir özür için caiz olan şey ol özrün zevaliyle batıl olur

1) Açıklama ve İlgili Olduğu Diğer Maddeler

23. Madde Atıf Bey tarafından şu şekilde tarif edilmektedir: “Bir özüre binaen tecviz edilen şey o özür zail olduktan sonra tecviz olunmaz” . Yani istisnai şartlar çerçevesinde doğan hü-kümler de istisnai olmak zorundadırlar ve asıl hükmün yerine geçemezler.  Dolaysıyla bu kaide ancak özür istinad edilen hükümlerde caizdir. Önceki kaidelerle karşılaştırıldığında, bu kaidenin asıl itibariyle 22. Kaidenin takyidi mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır: “Zaruretler kendi mik-tarlarınca takdir olunur”, ve doğal olarak bu maddeye paralel olarak zikredilir.  Zira buradaki takdir etme, 22. maddede özrün kıyamına yani varlığını sürdürmesine bağlanmıştır. Özür orta-dan kalktığından itibaren bu ibaha , ya da genel anlamda özel cevaz da ortadan kalkmaktadır.

2) Şeri Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü

El eşbah ve’n nezair ve Mecami’l usul eserlerinde ‘’ ?? ??? ???? ??? ??????  ‘’ lafızlarıyla geçen önerme, külli kaidelere tercüme edilerek öylece alınmıştır.  Bu kaidenin biraz daha gerisine gi-decek olursak, ruhsat kavramını ve buna bağlı olarak vaz’ olunan hükümleri incelemek gerekir. Nitekim el Eşbah’da dördüncü kaide olarak belirtilen ve Mecelle ’ye de 17. Madde ‘’Meşakkat teysiri celbeder’’ şeklinde geçen kaidenin altında İbn Nüceym Eşbah ruhsat kavramını ele almış ve aynı zamanda bir takım ayetlerle de desteklemiştir: ‘’ ???? ???? ??? ????? ? ?? ???? ??? ????? . Bu ayet hakkında ulemanın ‘’????? ??? ??? ??????? ???? ??? ????? ? ???????? ‘’dediklerini ifade ederek, ibadat, muamelat ve hatta usul’ daki örneklerini ele almıştır. İbn Nüceym’in 4. Kaide’nin altında zikret-tiği ‘’????? ??? ??? ?????’‘  mecelleye 18. madde ‘‘Bir iş zîk oldukda müttessi olur’’ şeklinde geç-miştir. Buna bağlantılı olarak 22. ve 23. maddeler karşımıza çıkmaktadır. Zira bu maddeler 18. maddeyi tamamlamaktadırlar ve ‘ittisa’nın sınırlarını belirlerler.
Ancak İbn Nüceym 22. Maddeyi (‘’?? ???? ?????? ???? ??????’’) ‘’????? ????’’ maddesi altında zikretmiş ve alakalı kaide olarak ‘’ ?? ??? ???? ??? ??????’’ ‘kaidesini yani Mecelle’de 23. madde olarak karşımıza çıkan kaideyi zikretmiştir. Ayrıca o yine ‘’????? ????’’ kaidesinin altında ‘’????????? ???? ?????????’’ kaidesine yani Mecelle’ de 21. sırada yer alan kaideye yer verir. So-nuç olarak İbn Nüceym’in ‘’?????? ???? ???????’’ ile  ‘’?????????’’ maddeleri birbirine geçişli olduğu kanaatini taşıdığı ortadadır.  Her ne kadar İbn Nüceym’in taksimi farklı olsa da 23. madde 22. maddeye bağlantılı olup o da 18. maddenin tamamlayıcısı olarak karşımıza çıkmaktadır. 

3) Usul ve Furu’daki Örnekleri

Atıf Bey’in de ifade ettiği gibi ‘’bu kaidenin ibadat ve muamelatta türü vardır’’ .

a) Teyemmüm:

Su bulamayan kimse yahut kendisinde hastalık zuhur eden kimse bu özürden dolayı teyemmüm alabilir. Buradaki özür, suyun bulunamayışıdır ve kaim olmasıyla birlikte te-yemmüm abdestin yerini alır.  Ancak özürün zail olmasıyla asıl geri gelir. Dolayısıyla su bulunduğunda teyemmüm batıl olur. 

b) Sefih, Mecnun, Matuh, Sağir ve Borçlunun Hacri:

Zikredilen vasıfları taşıyan kişiler bu vasıflarından dolayı onlarda bir özür hâsıl ol-duğundan mahcur olurlar. Bu vasıflar ortadan kalktığında özür zail olduğundan hacr da ortadan kalkar. Mecelle’de 957. Madde bu hükmü açıklar. 

c) Kiracının fesih hakkı:

Bu örnek 516. Ve 517. Maddede görülebilir. Kiracı bir malı kiraladıktan sonra onda bir kusur fark ederse iki seçeneğe sahiptir, ya kusuru kabul edip semenin tümünü öder ya da akdi feshedebilir. Ancak eğer akdi feshetmeden evvel, kusura sebep veren kimse o kusuru ortadan kaldırmışsa, artık rücu hakki zail olmuş olur. Burada özür eşyadaki ku-surdur ve sonucu rücu hakkıdır, dolayısıyla bu kusurun kaldırılmasıyla rücu hakkı da or-tadan kalkmış olur. 


d) Şahitlik

Hastalık, yolculuk veya uzaklık sebebiyle şahitlik yapamayacak olan kimse yerine bir vekil tayin edebilir. Zira burada sayılanların hepsi özür mahiyetindedir. Ancak bu özür ortadan kalktı-ğında vekilin şahitliği kabul edilmez

e) Emanet

Emanetçinin yanan evinden ya da batan gemisinden emaneti çıkarıp başkasının ye-dine teslim etmesi de bu özürlere binaen caizdir ve bu sebeple telef olsa dahi tazminde sorumlu tutulamaz. Ancak özürler kalktıktan sonra emanetçi onu derhâl yanına alması gerekir. Almaz ve mal telef olursa tazminiyle sorumlu olur. 


4) Günümüz Hukukuna yansıması

Özür Türk Hukuk lügati’ ında şöyle tarif edilir: “Bir vecibeyi (yükümlülüğü) veya bir vazife-yi yerine getirmek ve bir muameleyi yapmaktan çekinmesine hak veren sebeptir: Vasilikten itiza-ra sebep olan mazeretler, şahitlikten, ehl-i vukuftan (bilirkişilik) çekilmeye sebep olan mazeret-lerdir”. Bundan dolayı Cengiz İlhan Mecelle Hukukunun doksan dokuz ilkesi adlı eserinde maddeyi ‘’Bir çekincenin dayanağı olan özrün kalkmasıyla, çekince de sona erer.’’ şeklinde Türkçeleştirmeyi tercih etmiştir.


a) Borçluya dair hükümler:

Bir alacağın cihetinde belirsizlik var ise, borçlu edasından çekinebilir. Zira bu belirsizlik bir özürdür. Belirsizlik ortadan kalktığı andan itibaren borcunu eda etmesi gerekir. Modern hukukta Borçlar kanunun 166/1 maddesinde yer almaktadır. Aynı şekilde kefalette kefil asıl borçlu hak-kındaki icra takibinin semeresiz kalıncaya ya da borç aynı zamanda rehinli ise rehinin paraya çevrilmesine kadar ödemeden çekinebilmektedir (BK 486). Buradaki özür birinci örnekte taki-bin yapılıp semeresiz kalması, ikinci örnekte ise rehinin parya çevrilmesidir. Bu işlemler yapıldı-ğı surette özür yani borçlunun çekincesi ortadan kalkar. Yine Borçlar kanunun 210. Maddesine göre satım akdinde alıcı malı teslim almadan bedelini ödemeye çekinir, zira teslimin olmayışı bir özürdür. Mal teslim edildiği surette özür kalkmış olur ve bedeli ödemesi gerekir.  

b) Akıl hastalığı, zayıflığı, israf ve su-i halden dolayı hacr:

Medeni Kanunu’nun 416. Maddesi’nde hacır sebebi zail olunca mahkeme-i asliyenin hacri ref’ ile mükellef olduğu beyan olunur.  

c) Vasiyet:
Medeni Kanunu’nun 538-541 Maddeleri vasiyeti yazılı mazeret ve sebeplerle şifahi şekilde yapmaya müsaade etmiştir. Ancak bu mazeretler ortadan kalktığından bir ay sonra vasiyyeti yazılı şekilde yapması gerekmektedir. Aksi takdirde sözlü vesayet hükümsüz kabul edilir.  

B. Kavaid-i Külliye’nin 24. Maddesi:

24. Madde
‘’Mâni zail oldukta memnu avdet eder’’


1) Açıklama ve İlgili Olduğu Diğer Maddeler
Bu madde 23. maddeye benzemekle birlikte “aslında bir başka açıdan aksini ifade eder”.  “Mani” lafzı “varlığının bir diğerinin intifâ’ını gerektiren şey”  anlamına gelir. Dolayısıyla aslen var olan bir şeyin mani vücuda geldikten sonra asli hükmüne geri döndüğü ifade edilir. 23. Madde istisnai hükümlerde caiz iken, bu madde asli hükümler için caizdir.  Bu madde tıpkı bundan önceki gibi başlı başına inşai mahiyeti haiz hukuki prensiplere değil, kolaylık ilkesine ve hukuki muamelelerin devamını sağlama amacına dayanmaktadır.   

2) Şeri Dayanakları ve Kaidenin Kavaid Literatüründe Tezahürü

23. Madde’den farklı olarak bu madde lafız itibariyle İbn Nüceym’in eserinde bulunmaz. Hadimi’nin Mecâmi’nde ise ‘’??? ??? ?????? ??? ??????? ‘’ lafzıyla geçmektedir.  Kaidenin lafzî açık-laması Hadimi de şöyle yer alır: 1) Bir şeyin mânii zail olduğunda hükmü sabit olur 2) Mani zail olduğunda öncekinin bağlayıcı hükmü de geri döner 3) Mani ortadan kalktığında mümtenî olan da kalkar. Kaidenin anlamı ise şöyle tarif edilir: “Mani’nin varlığından dolayı engellenen hü-küm hâsıl olmaz ve bu kendisinden dolayı gerçekleşmeyen hükmün mani ortadan kalkarsa, bu hüküm hâsıl ve sabit olur.” 
Hadimi örnek olarak aşağıda da mecelle kapsamında açıklanmış olan, şahitlik, hidane, ve ayb muhayyerliğini zikretmektedir.

3) Usul ve Furu’daki Örnekleri
 
a) Sefih, matuh, mecnûn ve çocuğun hacri:
Buradaki mani kişilerde bulunan vasıflardır. Bunlar kalkınca insanda asl olan hürri-yet de geri verilir. .

b) Vasiyet:
Kişi mirasçısı olan akrabasına vasiyette bulunamaz. Zira Peygamber (sav) bir hadis-i şeriflerinde mirasçılığın vasiyete mani olduğuna işaret etmişlerdir. Örneğin kişi kardeşine vesayette bulunamaz, ancak kişinin oğlu olursa, vesayete engel olan mirasçılık da orta-dan kalkmış olur ve vesayeti geçerli olur.

c) Hibe:

i. Hibe edilen malda artışın meydana gelmesi:
Mecelle’nin 862 ve 864. Maddelerince hibe edenin teslim etmeden rücu hakkına sahip olduğu ve hibe edenin rızası bulunmasa dahi hâkimin rücua mani olan unsurların olmaması suretinde hibeyi feshedebileceği açıklanır. Bahsi geçen maniler 866, 867 ve 868. maddelerde açıklanmaktadır. 23. maddenin tealluk ettiği örnek ise 869. maddede zikrolunur. Burada Hibe edi-len gayr-ı menkul ’un veyahut hayvanın üzerinde bir fazlalık meydana gelse (ağaç dikilmesi, yavrulaması gibi), bu fazlalığın rücu hakkına mani olacağı ifade edilmektedir. Dolayısıyla mani kalktığında yani mevhubun leh fazlalığı ortadan kaldırdığında hibe edenin rücu hakkı da geri döner.

ii. Hibe de ivazın bulunması:
Aslında bu tür akit bey akdi olmuş olur. İvaz burada hibe de geçerli olan rücu hakkını engeller, zira akit bey akdine dönüşmüştür. Eğer ivaz ortadan kalkarsa rücu hakkı da avdet eder.


d) Akitlerde rıza unsuru:

Rıza akitlerin asli unsuru olmakla birlikte rızaya mani olan unsurlardan dolayı akit fasit olur. Ancak rızasında herhangi bir eksiklik olan kimsenin (ikrah ve hile sonucu gi-bi) akdi yine de kabul etmesi maninin ortadan kalktığı anlamına gelir. Sonuç olarak tam rıza hâsıl olur ve aslî hüküm yerini bularak akit sahih olur. 

e) Şahitlik:

Görme engelli bir kimse bir olaya şahit olsa, bu engelinden dolayı şahitliği mahke-mede kabul olunmaz. Ancak engeli ortadan kalkar ve yeniden görmeye başlarsa Şahitliği kabul edilir. Dolayısıyla ‘’görmeme’’ manisi ortadan kalktığında her Müslüman’a haiz olan şahitlik ehliyeti geri döner.

f) Hidane hakkı:

Aslen annenin hakkı olan hidane, annenin bir başka erkekle evlenmesiyle düşer. Başkasıyla evlilik manisi ortadan kalkar, yani anne boşanırsa, hidane hakkı ona tekrar rücu eder. 

g) Ayıp muhayyerliği:

‘’Kitab’ul bûyû’un 6. Faslında bey-i mutlak ile satılan malın ayb-ı kadîmi te-beyyün ettiğinde müşteri muhayyerdir, dilerse reddeder ve dilerse semen-i mü-semma kabûl eyler. Ancak 345. Madde gereğince mebîin müşteri bir ayb-ı hâdis olduğundan sonra ayb-ı kadîm meydana çıksa müşterînin yanında hâdis olan ayıp redde mani olduğundan bâyi’ almadıkça müşterînin mebîi bâyi’e redetmesi-nin salahiyyeti yoktur. Ancak noksan semen iddiasında vardır. Ama 347. Mad-dede beyân olunduğu üzere redde mâni olan ayb-ı hâdis zâil olsa memnû olan hak avdet eder, ayb-ı kadîmine reddi mûcib olur.’’

h) Yargılama:

Bu kaidenin yargılama konusunda da füruu vardır. 1615. Maddeye göre müddeiden kendi davasına aykırı söz çıkmış ise, 1647. Maddeye göre mülkiyet davasına engel olur. Eğer bu aykırı söz/çelişki yani terminolojide tenakuz, hasmın tasdiki ve hakimin yalan-lamasıyla geri dönerse mani avdet eder, yani dava yenilenir. 


i) Rehin:

Rahin mürtehine rehn olarak verdiği malı kullanmasına ya da kiraya vermesine izin verirse ve bu izinden sonra mal mürtehinin elinde helak olsa emanet olarak helak olmuş olur (emanete tealluk eden hükümler cari olur). Ancak izin, yani mani ortadan kalksa, verilen mal yine rehn olur (aslî durumuna avdet eder ve rehne müteallik hükümler cari olur). 

 

4) Günümüz Hukukuna Yansıması

a) Kısıtlıların hacri:

TMK 6. Maddesine göre, Kısıtlılar yasal temsilcilerinin izni olmadıkça kendi işlemle-riyle borç altına giremezler. Ancak kısıtlılık hali sona erdiğinde engel kalkmış olur ve kişi istediği tasarrufta bulunabilir. Bu örnek 23. Maddede verilen örneğin aynısı gibi gözükse de, ‘’özür’’ ile ‘’mani’’ arasında fark vardı. ‘’Özür’’ önceki maddede açıklandığı gibi ‘’çekinme’’yi ifade eder. ‘’Engel’’ ise aslî olan yani bir şeyin tabiatına taalluk eden şeyi ifade etmektedir. Dolayısıyla özür yapma olanağı verirken, mani bu olanağı vermez.

b) Devletin müdahalesi:


Bazen devlet serbest piyasa ekonomisine müdahale edebilir.  Buna örnek olarak 6570 sayılı kanuna yapılan ilave kanun zikredilebilir. 4531 sayılı yasa 2001 yılı içerisinde sonuçlanan Türk lirası üzerinden yapılmış kira sözleşmelerinde kira parası artışını %10 oranı ile sınırla-mıştır. Anayasa mahkemesi hükmü daha sonra iptal etmiş, kiraya veren kişinin bedelini sınır olmaksızın arttırmaya, ya da mahkemeden enflasyon oranına göre artış miktarının tespitini talep etme hakkı geri gelmiştir. Dolaysıyla mani kalkmış, aslî durum olan serbest piyasa ekonomisi avdet etmiştir. 

c) Evlilikte veli ya da vasînin izni:
            MK 90-91. Maddelerine göre evlenmeleri ana-babalarının veya vasîlerinin iznine müte-vakkıf olanlar bu izni almaksızın evlenirlerse ana-baba veya vasileri evliliğin feshini da-va edebilirler. Ancak bu mani ortadan kalkar küçük reşit olur mahcur ya da vesayetten kurtulursa memnu olan sıhhat ve lüzum avdet eder. 

d) Millî koruma kanunu:


Millî koruma kanunu da geçici engellerden dolayı ortaya çıkan arızî sebeplere da-yanmaktadır. Bu sebepler ortadan kalkar, örneğin tehlike giderilirse, kanun da yürürlük-ten kalkar ve aslî şartlar avdet eder. 


C. Kavaid-i Külliye’nin 25. Maddesi

25. Madde
Bir zarar kendi misliyle izâle olunamaz
????? ?? ???? ?????

1) Açıklama ve İlgili Olduğu Diğer Maddeler

Zarar benzeri ile giderilemez anlamındadır. Bu aynı zamanda kendinden büyük bir zarar ile de izale olunamadığını gösterir. Burada ‘misl’ kelimesinden maksat bizzat aynı olanı değildir, örneğin ‘’10 çuval buğday telef olduysa burada ‘misl’i olan (ki misl kelimesi daha çok bu an-lamda kullanılır) 10 çuval buğdayı ödemekle tazmin olunması mümkün değildir’’ kastedilme-miştir. Nitekim Mecelle’nin 416. Maddesinde de ‘’Damân bir şeyin misliyattan ise mislini ve kıyemiyattan ise kıymetini vermektir’’ ifadesi maddeyi daha doğru anlamamıza yardımcı olmak-tadır.
“Misl” kelimesiyle kastedilen ‘’kötülükte kendisine müsavi bir zarar’’dır. Dolayısıyla ‘misl’ kelimesi ile kastedilen günümüz Türkçesinde de aynı kökten gelen “misilleme”dir. 

2) Şeri Dayanağı ve Kavaid Literatüründeki Tezahürü


Mecellede 25. Sırada zikredilen bu madde El-Eşbah’ ta ve Hadimî’nin eserinde ‘’????? ?? ???? ?????’’kaidesi olarak geçmektedir. El-Eşbah’ta müellif ‘’????? ????’’maddesini takyid ve tahsîs üzere bu maddeyi zikreder. Öyleyse sonuç olarak Mecelle’de 20. Madde olarak zikredilen ‘’za-rar izale olunur’’ kaidesi, bu takyid ile birlikte ‘’zarar ancak bi la zarar izale olunur’’anlamını kazanmış olur. 
Zararsız biçimde ikale olunamıyorsa, 26., 27., 28. ve 29. Maddeler gözetilerek zararın izale olunması sağlanır. 
Zararın izale olunacağı farklı şeri delillerle sabit olmuştur. Bunlardan en önemlisi Efendi-miz’in (sav): ‘’????? ????’’  hadis-i şerifleridir. 

3) Usul ve Furu’daki Örnekleri:

a) Açlıktan ölmek üzere olan kimsenin durumu:


Böyle bir kişi kendi zararını giderebilmek için aynı durumda olan bir başka kişinin elinden yiyeceği alamaz.  Meşru müdafaa ile zaruret arasında ince bir çizgi vardır ve iyi ayırt edilmelidir. Zira bu kaide meşru müdafaayı kapsamaz. Bu iki hususu birbirinden ayırt etme hâkimin görevidir.

b) Ticarette rekabet:

Bir malın satıldığı yerde başka bir tüccar aynı malı satmasını daha önce satmaya baş-layan (örn. dükkânı olan) kişi engelleyemez. Zira ozaman kendi zarararını önlemek amacıyla başkasına zarar vermiş olur.  Binaenaleyh bu madde aynı zamanda serbest pi-yasa ekonomisini temellendiren maddelerden biridir.

c) Ortaklık:


‘’Mecelle’nin 1312. Maddesi gereğince, Şuyülu mümkün olan malı bir ortak diğe-rinden izin almaksızın tamir etse bu tasarrufu ‘’bağış’’ olur. Eğer ortağından şikâyetçi olup, hâkime gitse zarar kendi misliyle giderilemediğinden tamire zorlanamaz.1313. Madde gereğince taksimi mümkün olmayan gayr-ı menkullerdeki ortaklıkta aynı durum olursa, yine olmaz. Onun yerine daha hafif olana gidilir, ortak tamir eden ortağa hisse-sinden borçlu olur.’’  Bu da yukarıda da belirtildiği gibi, zararın tamamen izale oluna-madığı durumlarda 27. Maddede yer alan hukuk ilkesine göre çözümlemeye gidilmesi anlamına gelir.

4) Günümüz Hukukuna Yansıması

MK 677. Maddesi: ‘’Bir kimse vukuu kuvvetle melhuz bulunan bir zararı veyahut ani bir tehlikeyi kendisinden veya diğerinden ancak başkasının mülküne tecavüzle def edebiliyorsa za-rar veya tehlike, tecavüzden münbais hasardan büyük olmak şartıyla mülk sahibi bu tecavüze tahammüle mecburdur. Mülk sahibi bu tecavüzden mutazarrır olmuş ise, muhkik bir tazminat talep edebilir.’’

D. Kavaid-i Külliye’nin 26. Maddesi


26. Madde
Zarar-ı âmmı def için zarar-ı hâs ihtiyar olunur
????? ????? ????? ???? ??? ????? ?????

1) Açıklama ve İlgili Olduğu Diğer Maddeler

26. Madde de yine “zarar izale olunur” kaidesinin takyidi mahiyetindedir. İlk bakışta 25. Madde’ye muhalif gibi görünür, zira burada herhangi bir zarar diğerine tercih edilmektedir (‘ih-tiyar’ söz konusudur). Burada iki hakkın birbiri ile müsavi olmadığı ancak birinin hâs diğerinin de âmm olması durumundan yola çıkarak bir tercihin yapılabileceği ifade edilmektedir. Binaena-leyh burada ‘misl’ den bahsedilemez ve kaidenin 25. Maddeye muhalif olmadığı gösterilmiş olur.
Özel bir zarar genel bir zarara tercih edilir. Özel ve genel kavramları (âmm ve hâs) tam bir sayı, hudud, miktar ya da vasıf belirlemedikleri için, açıklamaya muhtaçtır. Bu konuda Mecelle şârihi Atıf Bey, âmm’ın köy, kasaba, mahalle, sokak ahalisini kapsayacağını, hâs’ın ise bir veya birkaç kişi müteallık bir zarar olduğunu ifade eder.  Buradan sonuç olarak, âmm tabirinin gü-nümüzde kamu alanına da tekabül ettiğini söyleyebiliriz.

2) Şeri Dayanakları ve Kavaid Literatüründeki Tezahürleri

El-Eşbah ve Hadimî’nin Mecamî’nde bu kaide ‘’????? ??? ????? ???? ??? ??? ?????’’  olarak zikredilmektedir. Hadimî kamu yoluna doğru meyletmiş ve yıkılmaya yüz tutmuş duvarın sahi-binin zararına dahi olsa yıkılması gerektiği, pazarlarda gabn-ı fahiş’i önlemek amaçlı fiyat dene-timini, akıl ve baliğ olan hür kişinin bazı sebeplerden dolayı hacr edilişini, müft-i mâci’in, cahil doktorun ve diğer ehil olmayan meslek erbabının mesleğini devam ettirmeden men edilmesini, örnek olarak gösterir.
 İbn Nüceym bunlara bir de borçlu kişinin malının zorla satılışını, Müslüman çocuklara zarar veren kafirin taşlanmasını ve hanut maddesinin tütüncüler tarafından yemek pişirilen yerde kul-lanılmasının men edilmesini ekler.

3) Usul ve Furu’daki Örnekleri

a) Ehil olmayan meslek erbabının mesleği icrasından men edilmesi:

Ehil olmayan meslek erbabı mesleğini icra etmekten men edilir. Burada onların zarar yapa-cak olmaları dikkate alınmaz, zira daha büyük zararlara yol açabilirler. Cahil doktorun icrasın-dan men edilmesi, müf-i mâci’nin müftülük müessesinden uzaklaştırılması bunlara örnektir. Nitekim “yarım doktor candan, yarım hoca da dinden edermiş” atasözü de bu kaidenin önemi-ne işaret eder. Bu örnek Mecelle’ de 964. Maddede geçmektedir.

b) Sefihin ve borçlunun hacri:

Medyun ve sefih hacr olunurlar, zira eğer medyun hacr olunmazsa herkes deynini edâdan imtinâ ederek toplumun geneli bundan zarar görmüş olur.

c) Yangında yayılmayı önleme amaçlı başkasının evinin yıkılması:

Yangının yayılmaması için başkasının evi yıkılabilir. Özellikle bu eserlerin yazıldığı dönem-leri incelersek evlerin ahşaptan olmaları büyük yangınlara yol açmıştır. Tarih boyunca bu tür yangınlar büyük felaketlere yol açmıştır.  Dolayısıyla bir evin yıkılması bazen tüm mahalle ve hatta semtin kurtulması anlamına gelebiliyordu. Günümüzde şehirlerde bu tür problemlere pek rastlanılmamaktadır, ancak kaide Orman yangınlarını önlemek için hala önemini korumaktadır.

d) Pazarlarda fiyat denetimi - Narh müessesi:

Pazarlardaki fiyat denetimi de bir piyasayı kontrol etme açısında zarar-ı âmm’ı def etme hu-susunda büyük bir öneme haizdir. Özellikle bir medeniyetin, refah, kültür ve gelişimini etkile-yen en büyük faktörlerden birinin de sağlıklı bir ekonomi olduğu düşünülürse bu fayda daha da bariz olur. 

e) Yol kesenin cinayet işlemesine ölüm cezasının uygulanması:

Yol kesenin cinayet işlemesi yol kesmeden daha ileri bir noktaya işaret eder ve âdî bir cina-yet gibi ele alınamaz. Zira burada âmm’ın zararı söz konusudur. Bu yüzden normal cinayette uygulanacak olan kısas-diyet alternatifleri arasında seçme imkânı tanınmaksızın ölüm cezası uygulanır. 

Bu kaidenin istisnaları da vardır. Bunlardan bir tanesi hakk-ı şirbi bulunan bir tarla sahibinin nehirden sadece belli ve kısıtlı zamanlarda sulama izni olması halinde, nehirdeki suyun tümünü kendi tarlasına doğru bir sed yardımıyla yönlendirebilmesidir. Bu da diğer tarla sahiplerinin belli vakitlerde tarlalarını sulayamayacakları anlamına gelir ve zarar-ı âmm ifade eder. Burada zarar-ı âmm’ın zarar-ı hâs’a tercih edildiği görülmektedir.

4) Günümüz Hukukuna yansıması


Günümüz hukuku önemli ölçüde Roma Hukundan etkilendiği için, bu kaidenin Roma hu-kukundaki mümessilini belirtmekte fayda var: “Necessitas publicam major est quam privata’’  – “Genel menfaat özel menfaatten önce gelir”. Bu da diğer kara Avrupası hukuk sistemlerine yansıdığını gösterir.
Türk hukuk lügatinde zarar-ı âmm ile zarar-ı has Atıf Bey’in yukarıda zikredildiği tanım gibi ele alınır. Kamu yararının gözetilmesi ilkesi bu kaidenin muhtevasıyla hemen hemen aynıdır. 

 

 

 

II. Sonuç

Mecelle’nin külli kaidelerinin 23., 24., 25. Ve 26. Maddeleri incelendikten sonra bir takım sonuçlara tekrar vurgu yapılmasında fayda vardır. “Bir iş zîk oldukda mütessi olur” kaidesi (18),22. ve  23. Maddelerin temelinde yer almaktadır. “Bir özür için caiz olan şey ol özrün zeva-liyle batıl olur” kaidesi (23) aynı zamanda  “Zaruretler kendi miktarlarınca takdir olunur”  kai-desinin (22) takyidi mahiyetindedir.  Burada önemli olan, İbn Nüceym’in de yaptığı gibi “ruh-sat” ve “istisnâ” kavramlarıdır. Kaidenin anlaşılmasında bu iki kavram önemlidir. Zira birbirine çok benzeyen 23. Madde ile 24. Madde’nin arasındaki fark “istisna” ve “asl” anlayışına bina edilmiştir. 23. Madde ‘istisnaî’ hükümlerde caiz olurken, 24. Madde ‘aslî’ hükümlerde caiz olur.
‘’Zarar izale olunur’’ (20) maddesi ise 25. ve 26. Maddenin temelinde yer alır. ‘’Bir zarar kendi misliyle izale olunamaz’’ kaidesinde vurgu yapılması gereken lafız misil kelimesidir ve misilleme olarak anlaşılmalıdır. 26. Madde (‘’Zarar-ı âmm’ı def’ için zarar-ı hâs ihtiyar olu-nur’’) zararın tamamen izale edilemediği halinde uygulanması gereken maddeler serisinden (26,27, 28,29) birincisidir. Zarar-ı âmm’ın belirlenmesinde zorlukların doğacağı ve bunların bi-lirkişiler tarafından yapılması gerektiği vurgulanmalıdır.
Kaidelerin dayandıkları ana madde zikredilirken ( 18. Ve 20. Maddeler) kısaca şerî dayana-ğına da değinilmiştir. Ancak araştırmanın konusu doğrudan bu maddeler olmadığından tafsilatlı biçimde ele alınmamıştır.

 
         

Kaynakça:
• Ahmed Zerka, “Şerhu’l Kavaidi’l- Fıkhıyye”, Dımaşk, 1996.
• Ali Haydar Efendi, “Dürerü’l Hükkam Şerhu Mecelleti’l Ahkam”, c.1, Dar’ul kitabi’l ilmiyye, Beyrut-Lübnan, 1.Baskı , 2010.
• Atıf Bey, “Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’den Kavaid-i Külliye Şerhi”, İstanbul, 1327, Mahmut Bey Matbuası.
• Cengiz İlhan, “Mecelle ve Doksan Dokuz İlkesi”,  İstanbul, 2009, Türkiye Tarih Vakfı Yayınları
• Ebû Saîd Muhammed b. Mustafa b. Osman Hadimi; “Şerhu kavâidi’l-Hâdimî” şerh ve tahkik Mustafa Mahmud el-Ezheri. -- Riyad : Daru İbn Kayyim ; Kahire : Daru İbn Affan, 2013.
• Hilmi Ergüney, “Mecelle Külli Kaideleri: İzahlı ve Mukayeseli”, 1965, İstanbul, Yenilik Bası-mevi
• İbn Nüceym, “El Eşbah ve’n Nezair”, Daru’l kitab’il ilmiyye, 2. Baskı, Beyrut-Lübnan,  2010.
• Mes’ud Efendi, “Mir’at-ı Mecelle”,  Asitane, İstanbul
• Mustafa Yıldırım, “Mecelle’nin Külli kaideleri”, İzmir İlahiyat Fakültesi Yayınları, 2.Baskı, İzmir, 2009. Mes’ud Efendi, “Mir’at-ı Mecelle”,  Asitane, İstanbul
• Refik Gür, “Hukuk tarihi ve tefekkürü bakımından Mecelle”, İstanbul 1951, Çeltüt Matbaası.
• Walter A. Shumaker,George Foster Longsdorf, “The cyclopedic dictionary of law”, Callaghan, 1922.

 

 

irem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyairem kurt, IREM KURT, İREM KURT, irem kurt, islam hukuku, ilahiyat

KATEGORİDEKİ DİĞER HABERLER

SEYFUDDÎN EL-ÂMİDÎ’NİN EL-İHKÂM FÎ ÛSÛL’İL AHKÂM

Eserinde İcmâ ve İçtihat Bahisleri üzerine bir İnceleme (irem kurt)

DEVAMI

Kavaid-i Külliye (23-26. Maddeleri) (Abdullah Kahraman)

MECELLE-İ AHKÂM-I ADLİY-YE?DE 99 KÜLLİ KAİDE- 23-26. MADDELER (irem kurt)

DEVAMI

Deutsch

Foto Galeri

<p>Yeni Ti-Entertainment.com hakkındaki görüşünüz?</p>